[摘要] 近年我国司法实践中屡屡出现留有余地的判决，这是否与疑罪从无的刑事司法原则相背离，引起了学界的广泛讨论。本文从近年来留有余地判决的案例入手，首先界定了疑罪从无和留有余地判决的概念。其次分析了出现留有余地判决的原因。刑事证据规则的不完善，监督体制流于形式化，司法不独立，是留有余地判决产生的根源。再次本文阐明了留有余地的判决和疑罪从无的价值冲突，指出司法实践中留有余地的判决违反了疑罪从无原则。最后借鉴美国及日本在留有余地判决与疑罪从无中的司法选择，充分考虑目前我国国情，提出了促进疑罪从无适用的若干建议。在立法上，完善刑事证据规则；在体制上，完善监督体制；促进司法独立。
[关键词] 留有余地；疑罪从无；价值考量；制度完善；司法独立
一、留有余地的判决与疑罪从无的概念
（一）留有余地的判决的概念
近年来，发生了多起在全国引起轰动的刑事案件：湖南滕兴善杀人碎尸案、云南杜培武案、湖北佘祥林杀妻案等。这些案件的发生，几乎如出一辙，都采取了所谓判决时的留有余地。汉语中“留有余地”是指说话办事不走极端，留有回旋和变通的余地，这种方法适用在司法实践中就叫“留有余地的判决”。《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。对案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;对依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决;定罪的证据确实,但影响量刑的证据存有疑点,处刑时应当留有余地”。留有余地是一项刑事政策，是从确保死刑案件万无一失的角度提出来的，出发点是有利于被告人。但是司法实践中，法院迫于社会各方面的压力，而扩大“留有余地”的适用范围。把定罪证据存疑的案件也适用于“留有余地”的判决。法院的审理刑事案件时，审理的证据主要是定罪和量刑的证据，所以留有余地的判决主要体现在定罪的留有余地和量刑的留有余地上：[!--empirenews.page--]
1、定罪的留有余地
定罪的留有余地是指法院在审理案件中，对于有关定罪的证据存在疑点时所采取的留有余地的判决。比如佘祥林案件中，故意杀人罪的定罪证据认定上，存在疑点，法院所采取的判处有期徒刑15年。
2、量刑的留有余地
量刑的留有余地是指法院在审理案件时，对于有关量刑的证据存在疑点时所采取的留有余地的判决。比如在是否构成加重量刑情节或者自首情节存疑时，法院采取的留有余地的判决方式。
(二) 疑罪从无的概念
要确定疑罪从无的概念，我们必须对疑罪进行界定。所谓疑罪“是指司法机关对被告人是否犯罪或罪行轻重难以确证的情况。也即是说在被告人是否构成犯罪或者罪行轻重这两个方面存疑时，而司法人员又难以作出明确的判断、难以抉择时，这样的案件就叫着“疑罪”，它是司法实践难以避免的情况。“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一。即：既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。 我国刑事诉讼法第一百六十二条第三款规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这是疑罪从无在我国法律上的体现。
二、留有余地判决的原因
佘祥林案件发生后，社会各界关于此案的讨论是空前的，对佘祥林案件的讨论与思考已从个案到制度性的建设。对于诸如佘祥林案件等冤假错案产生的原因分析，也是仁者见仁，智者见智。山东大学法学院周长军教授就指出造成冤假错案的最为关键的因素是法庭审判的不独立，使得审判作为维护正义的最后一道防线的功能尽失。陈春龙先生指出我国司法“重实体轻程序”的传统痼疾是造成冤假错案的罪魁祸首。[!--empirenews.page--]但在笔者看来，造成诸如佘祥林之类的冤假错案主要有以下几个方面的原因：
（一）刑事证据规则的不完善
证据规则的不完善体现在两个方面：第一个是关于证据效力的规定，即证据具有何种证明力。第二是关于证据的排除规则，即那些证据不能作为证据使用。我国《刑事诉讼法》第一百六十二条第一款规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。这是关于定罪量刑的原则性规定。证据确实、充分是一个抽象的概念，其标准采取客观主义。因此到底何为证据确实、充分，在司法实践有不同的标准。在佘祥林案件发生后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部才“痛下决心”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定第五条规定：办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。在证据排除规则方面，我国在之前没有相关的规定，2010年才公布《关于办理死刑案件排除非法证据若干问题的规定》才正式的确定“排除非法证据”的原则。
（二）监督体制的不完善
佘祥林案件把我国法律监督体制的不完善展现地淋漓尽致：刑讯逼供、非法取证、违法办案。佘祥林“屈打成招”的供述，检察院、法院却对之熟视无睹，以致酿成重大冤案。我国的根本大法——宪法第一百三十五条规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律。我国的刑事诉讼法也在第七条重申了宪法关于公检法三机关分工负责，相互配合，相互制约的关系。但是在实践中，公检法三机关的监督却经常流于形式：司法人员非法取证、徇私舞弊、滥用职权、刑讯逼供、超期羁押、违法办案。
（三）司法不独立
佘祥林案件在当地属于重大的案件，因此在当地引起了社会和政府的重视，当此案走到司法程序的时候，首先是公安机关面临的限时破案的压力，其次是检察院面临的社会舆论的压力，最后就是法院面临的社会舆论和本级政府的压力。司法不独立主要体现在：法院在审理案件的时候，容易受到外界特别是本级政法委和社会舆论的影响而不能保持中立的位置。在此案中，当公安机关“侦破”案件，抓捕了犯罪嫌疑人佘祥林时，社会舆论普遍认为佘祥林就是杀人凶手，案件还未经法院的审理，就“宣判”了佘祥林的故意杀人罪。法院虽然经过审理，发现了其中的疑点，但是迫于舆论的压力而不敢依法宣判其无罪。
三、留有余地的判决与疑罪从无的价值考量[!--empirenews.page--]
（一）留有余地的判决的存在价值
留有余地的判决一直以来被人们诟病，几乎所有学者都质疑留有余地的判决。但要辩证的看待问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》对死刑适用原则进行了规定。从该规定可以看出，提出留有余地的判决的本意是出于对犯罪被告人的保护。在定罪证据确实、充分而量刑的证据存在不疑点时，基于“有利于被告的原则”而做出留有余地的判决即。这种做法无疑具有正当性，但是在司法实践中，司法部门却把这种做法推广到在定罪证据存疑时而采取的留有余地的判决，这就失去了理论支持。比如在佘祥林案件中，定罪的证据尚存在疑点，采取不判死刑而留有余地的判处有期徒刑15年。
（二）疑罪从无的价值
疑罪从无作为一项刑事基本原则，经过了从“疑罪从有—疑罪从轻—疑罪从无”的漫长发展历程。首先从理论上提出疑罪从无的是意大利著名法学家贝卡里亚，其在《犯罪论与刑法》一书中就指出：“在法官判决之前一个人是不能称作为罪犯的。……如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。……除了强权，还有什么样的权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科以刑罚呢？” 1789年法国《人权宣言》第九条规定：“任何人在被宣告为犯罪者之前，均应假定为无罪”，正式确定了疑罪从无的原则。此后，许多国家都在法律中确定了“疑罪从无”的原则。至此，“疑罪从无”已成为近现代世界各国刑事诉讼中的普遍原则。疑罪从无是刑法价值的必然选择。疑罪从无的价值体现在以下两个方面：
1、保障人权的价值
尊重人权，保障人权是当代法制的内在要求也是建设社会主义法治国家的应有义务。而疑罪从无的最大价值在于保障人权。刑法称为“好人的宪章”或“犯罪人的宪章”。被告人在刑事诉讼中，与强大的国家机关相比，其力量微不足道。如果不给予被告人特别的保护，显然是不公平的，而疑罪从无原则要求司法机关在审判过程中赋予被告以公正和人道的待遇，尊重其人格尊严和主体地位，在给予被告人特别保护的同时，达到了对其他社会成员及整个社会普遍保护的功能，实现了《刑法》的保障功能，有力的限制的国家机关的刑罚权，尊重、保障了人权。
2、制度性价值
疑罪从无在程序上要求证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任在于控诉一方，被告人没有证明自己无罪的义务，不能因为被告人不能或者没有证明自己无罪而推定被告人有罪。另外，如果控诉人的举证没有达到法定的标准，也即是事实清楚、证据确实、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人就应当直接的宣告无罪。
（三）留有余地的判决与疑罪从无的价值冲突
法律的价值不在于逻辑，而在于实践。司法实践中留有余地的判决严重违背了我国长期坚持的疑罪从无原则。《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确提出适用留有余地判决的前提仅仅是量刑的证据存在疑点的情况，但法院扩大到定罪的证据存在疑点的情况，将定罪的证据存在疑点的利益转化为量刑上的轻判，是典型的“疑罪从轻”。佘祥林案件，杜培武案件等都是我国近年来重大的冤假错案，都是留有余地判决的产物。可想而知，适用留有余地判决将直接导致冤假错案，从而违背刑法保障人权的价值，导致对公民权益的严重侵害。
四、留有余地的判决与疑罪从无的司法选择
（一）美国
在美国刑事诉讼有一个大的原则为被告应被推定无罪，除非他被证明有罪（Presumption of Innocent）。在此大原则下被告无须举证证明自己无罪，反之，市检察官应负举证责任证明被告有罪，而且检察官必须证明被告有罪到毋庸置疑的程度（Beyond a Reasonable Doubt），所谓的毋庸置疑的程度，并不需要证明到百分之一百的确定，但接近百分之一百的确信，检察官应消除一切怀疑被告可能为无罪之疑。1994年发生在美国的辛普森(O.J. Simpson)杀妻案曾轰动一时，此案当时的审理一波三折，但最后由于没有“超越合理的怀疑”而宣告辛普森无罪。因此美国人说：“辛普森杀害妻子的鲜血连上帝都看见了，但法律没看见，所以辛普森无罪”。此案件是美国坚持“疑罪从无”原则的最好体现。
（二）日本
日本《刑事诉讼法》地336条规定：在被指控的案件不构成立犯罪或者不能证明有罪时，宣告无罪判决。日本《宪法》第38条第一款规定，任何人不得被强迫做出于己不利的供述，这里就是所谓的拒绝自我负罪权，拒绝自我负罪权使人们可以免受外界强迫暴露内心秘密以及个人窒息的信息.违法证据排除法则是指，收集证据程序违法的，应否定用违法手段收集证据的证明能力，剥夺该证据作为认定事实资料资格的原则。日本的举证责任即实质的举证责任（客观的举证责任）是指事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担责任，也叫劝说责任，对证据的证明力不能作出肯定或否定的判断时应当视为事实不清，根据“疑罪从无”原则，由检察长承担举证责任，如果检察官不举证或证据不足，则应当认定被告人无罪。[!--empirenews.page--]不能证明犯罪，就是指没有犯罪的证据（或者存在有决定意义的反证，如不在场证据、发现真犯人等）或者证据不充分（灰色无罪），其中，证据不充分，是指用证据证明的程度没有达到“超越合理的疑问”的程度，因此适用“疑罪从无原则”，在日本的司法实践中，这种无罪判决又被称为“灰色无罪。”据《日本新华侨报》报道：在日本司法实习生偷拍案件中检察院以侦查机关提供的录像带并没有清晰地映现出罪犯的脸盘为由免予起诉。透过此案，可以让人深切感受到日本“疑罪从无”原则的实际效用和“无罪推理”的实际操作。
（三）中国：正在走‘疑罪从无”的道路上
我国“疑罪从无”原则的确立经历了一个漫长的过程：1979年的《刑事诉讼法》第108条规定：人民法院对公诉案件进行审查，对于犯罪事实清楚、证据充分的应开庭审理，刑诉法这种“先审后判”的规定使庄严的审判程序显得形式化。1996年新的《刑事诉讼法》取消了这种“先审后判”的做法：对起诉书中有明确指控犯罪事实且附有证据目录及主要证据照片或复印件的，应当开庭审理。我国现行《刑事诉讼法》第一百六十二条第三款规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这些立法的变化，深刻的反应了“疑罪从无”在中国的发展。但由于我国传统的“疑罪从轻”司法思想根深蒂固，“疑罪从无”原则在实践中并没有真正的贯彻落实。真正让“疑罪从无”深入人心是一个长久的过程。所以说，我国正走在“疑罪从无”的道路上。
五、关于促进疑罪从无适用的建议
（一）实践中贯彻法律关于证据规则的规定
继2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件排除非法证据若干问题的规定》之后，2012年全国人大审议通过的刑诉法修正案吸收了该规定关于“证据规定”的内容，首次对非法证据的排除做出了明确规定，从制度上遏制了刑讯逼供和其他非法收集证据的行为。修正案更注重尊重人权、保障人权。这是我国司法的巨大进步，是社会主义法治建设的巨大突破。制度上的胜利，不代表实质的胜利。要真正排除非法证据的适用，在司法中，还应当有以下值得完善的地方：
1、公安机关
刑事诉讼法规定的排除非法证据的适用，是对侦查机关非法取证“工作”的否定，但是这并没有排除非法取证行为的存在。也即是说侦查机关非法获取的证据只是没有证明效力而已。虽然我国刑法有关于司法工作人员违法办案的规定的，但是比起严酷的刑法，要真正杜绝变刑讯逼供等违法办案的行为，只能提高办案人员的综合素质，达到文明办案。[!--empirenews.page--]
2、检察院
检察院作为公诉机关，行驶国家检察权。在审定案件时，应当对侦查机关移送的案件进行严格的审理，排除非法证据。具体表现在决定逮捕、提起公诉时，不能以非法证据为根据。
3、法院
法院在审理案件时，对于案件的主要证据，要进行审查，包括对实质的审查，也包括程序的审查。对于非法证据，予以排除。
（二）完善监督体制
我国《宪法》及《刑事诉讼法》都明确规定了人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律。三机关分工负责、相互配合是因为它们的职责都是打击犯罪，维护社会安全，相互制约是防止权力的滥用。但是在实践中，三机关重配合轻制约却十分严重。我国诉讼程序主要包括三个阶段：侦查阶段，起诉阶段，审判阶段（包括一审、二审、死刑复核以及审判监督程序）。这些程序都是层层递进的，各个程序都有相应的监督程序。但在实践中，后一个程序往往都倾向于维持前一个程序作出的决定。因此，三机关的监督流于形式化，前一个程序的错误往往得不到纠正，造成了冤假错案。要避免冤假错案的发生，就要完善监督体制:取消所谓的三机关联合办案的规定。三机关本是相互制约的，由于政策的原因，提出了三机关联合办案的政策。这种做法有几大弊处：
1、虽然加强了打击犯罪的力度，但打击犯罪毕竟只是刑法的一个目的，刑法的保障人权的目的同样重要。
2、减弱了三机关的监督力度。三机关本来是相对独立的，如果三机关联合办公时，难免会出现分歧，三机关在这个时候就会相互妥协已达到解决的目的，没有纠错的环境。
3、造成法院先审后判。当一个案件还没进入审判程序时，法院就介入侦查、起诉程序，违背了法律相关的规定。法官在审判之前，就已经在心理上形成了“有罪”的潜意识。使审判程序仅仅是一个过场！在这种情况下，就相当于公检法三机关内部开个会，就把案子定了下来，该判什么罪、什么刑就等着法院去宣布，这是对法律程序的践踏。
[!--empirenews.page--]（三）逐步实现司法独立
在我国，司法独立是司法改革的敏感问题。司法独立主要表现在法院的独立和法官的独立，其中法官的独立是司法独立的核心。由于中国特色的社会主义制度，我国司法的体制跟西方的司法体制有根本的区别，但是无论什么体制，司法体制追求的公平、正义是一致的。只有促进司法独立，才能保证司法机关中立的地位，才会实现真正的公平正义。促进我国司法独立主要体现以下一个方面：
1、司法机关独立于政法委
政法委既是政法部门，又是党委的重要职能部门，其有权指导督促政法各部门贯彻执行中共的路线、方针、政策和上级的指示及同级党委、政府的工作部署，统一政法各部门的思想和行动。但是在现实中，检察院、法院在遇到重大案件时，一般会请示本级的政法委，因此政法委对本辖区的重大案件的处理有着较大的决定的权。这种做法应当改变。党中央曾在1979年我国刑法刑诉法即将实施前，发布指示：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条就是切实保障法律的实施，充分发挥司法机关的作用，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律史党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和威信。党委和司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。”因此政法委的领导只能是路线、方针、政策的指导，而不能干预司法机关对具体的案件的处理。
2、司法机关独立于政府
在实践中，法院受到其他政府部门的干预是很常见的，法院的判决往往要“照顾”既得利益部门。比如在佘祥林的案件中，公安机关面临着限时破案的压力，如果法院判处佘祥林无罪，显然是对公安机关侦破工作的否定，破坏了公安机关的既得利益，因此，法院也只有在“疑罪从无”和照顾公安机关既得利益的冲突下“折中”选择留有余地的判决有期徒刑15年。但根据三权分立的理论，立法权、立法权、行政权相互独立，相互制约。我国宪法第126条明确规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。131条明确规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国刑事诉讼法也重申了这两条规定。因此，要坚决坚持法院独立的原则。
3、司法机关独立于社会舆论
实践中，公安司法机关在办案时应当关注社会舆论,应当让群众满意,从而取得好的“社会效果”。如一中级法院在工作报告中写道，各级法院和法官“从基层和人民群众最关心、最不满意的事情改起,抓党风促政风带民风，……在解决群众关心的难点、热点问题上取得实效，……让人民群众直接感受到法院机关整改的实际效果,真正让基层满意,让群众满意。”[!--empirenews.page--]过分要求公安司法机关办案必须满足群众要求,必须顾及社会舆论,极可能导致公安司法机关在办理舆论反应过大的案件时难以保持独立,甚至不得不迁就社会舆论,作出违背事实和法律的裁判。审判的唯一的标准的法律，要杜绝佘祥林类似的冤案的发生，就应当保证司法机关独立于社会舆论。
(作者单位:云南省大理市人民法院)